不能胜任工作员工的处理 | 33474蒙特卡罗人力

【事件回放】

　　刘某于2010年入职某公司，从事产品开发工作，主要服务对象是法国客户，双方签订了为期8年的劳动合同。2011年4月，某公司发现刘某的法语水平不能满足法国客户的需要，刘某接连遭到投诉，客户和与刘某配合的同事都要求换人。于是，某公司向刘某送达了调岗通知书，通知其被调岗，工资也做了相应调整，小幅下降。刘某在接到通知后明确表示同意调岗，亦未到新岗位报到，每天依然到原岗位打卡。

　　2011年10月，某公司以刘某旷工为由，与其解除了劳动合同。某公司认为，刘某不能胜任工作，公司有权调整其工作岗位，而且公司调岗的通知刘某签收了，他应该服从公司的安排，到新的工作岗位上班，但他不服从安排。虽然到原岗位，但也构成旷工，公司有权依据已经送达给员工的规章制度，与刘某解除劳动合同。刘某则认为，劳动合同中约定，其职位是工程师，如果某公司要与其变更合同，必须征得其同意，否则构成违法。

　　双方协商未果，刘某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同的赔偿金。

　　劳动争议仲裁委员会支持了刘某的申诉请求。

　　某公司不服，提起诉讼，要求确认解除劳动合同合法有效。

【法院判决】

　　一审法院审理认为，某公司虽然在2011年1月1日后制定了劳动用工的各项规章制度，并且送达给了劳动者，但是没有充分的证据证明公司在规章制度的制定过程中已经履行了法定的民主程序；某公司没有充分的证据证明劳动者不能胜任工作，如果要变更劳动者的岗位，应当双方协商变更，并且按照法律规定与劳动者作书面变更。刘某不接受变更，拒绝到新岗位工作，仍然到原岗位上班并无不妥，其行为不构成旷工。判定公司解除劳动合同的行为违法，向刘某支付经济赔偿金。

　　公司不服一审判决，提出上诉。

　　二审以调解结案。

【温馨提示】

　　用人单位与劳动者合法解除劳动合同应当具备三个要件：即解除合同的依据合法有效、解除合同所依据的事实成立、解除合同的决定合法送达，否则，用人单位作出的解除劳动合同的行为构成违法，双方的劳动关系继续存续。

　　依据《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天书面通知劳动者或者额外支付1个月工资以后解除劳动合同。

　　当劳动者依据用人单位合法有效的绩效考核制度被考核为不合格时，用人单位可以认为其不能胜任工作，工作能力达不到原岗位的要求，此时用人单位可以调整劳动者的工作岗位。工作岗位可以平级调整也可以向下调整，同时调整工作岗位时应在调岗通知书上注明调整原因为不能胜任工作。由于对不能胜任工作的员工进行岗位调整是用人单位的合法权利，用人单位可以将劳动者拒绝调整的行为规定为严重违纪行为，予以解除劳动合同。

　　本案中，刘某的行为并不符合旷工的法律要件，用人单位以旷工为由解除劳动合同是欠妥的。某公司可以采取培训的方式对刘某进行能力提升，如果培训后刘某仍不能胜任工作，方可依法与其解除劳动合同。

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